商品形状经过使用产生了识别商品来源的功能，并且该商品形状不具有商品的功能性要素，则可以作为商业标识通过反不正当竞争法进行保护。
一、商品形状反不正当竞争法保护的基础与路径
在现有的法律体系中，对于商品形状的保护在理论上可以通过专利法、著作权法和商标法多种途径进行保护，各种途径保护条件有所不同。如果权利人未对其商品形状选择知识产权专门法进行保护，或者该商品形状已经不满足知识产权专门法的保护条件时，我们能否通过反不正当竞争法进行保护，这需要考虑商品形状的法律性质，并从竞争政策上进行考量。
通常来讲，在理论上可以受到知识产权专门法保护的智力成果，反不正当竞争法不宜再提供补充保护，除非当事人将该成果作为商业秘密保护。这是基于竞争政策上的利益平衡，一方面，知识产权专门法已经赋予权利人绝对的垄断权，以保护其权利并鼓励创新；另一方面，模仿有利于繁荣市场、促进竞争，并且任何创新都是对前人智力成果的继承和发展，禁止模仿将在一定程度上阻碍科技进步。如果反不正当竞争法对智力成果提供补充保护，则可能导致制度设计的目标落空。因此，对于未选择知识产权专门法进行保护，或者超出知识产权专门法保护期限的智力成果，应当认为已经进入了公有领域，公众可以自由模仿和使用。但商业标识与智力成果在法律性质上有所不同，法律保护商业标识是基于其具有区分商品和服务的来源的功能，并非是一种智力成果意义上的保护。由于商业标识具有非穷尽性，某一商业标识尽管不能纳入专门法的保护范围，但该商业标识通过使用产生了识别功能，为防止市场混淆和维护公平竞争，反不正当竞争法可以给予补充保护。这种补充保护与商业标识类法律的保护理念是一致的，是对商业标识类法律保护的延伸，不涉及权利保护与自由模仿之间的利益平衡问题。
如前所述，商品形状能够通过多种法律途径进行保护，是因其具有多重的法律性质。既可能是一种科技、艺术上的智力成果，也可能是一种商业标识。当商品形状经过使用产生了识别功能，在理论上可以受到反不正当竞争法的保护。当然，商品形状与产品的功能往往具有较为密切的关系，反不正当竞争法对于商品形状能否实际提供保护以及在多大空间上进行保护，还需进一步的分析。
我国反不正当竞争法并没有直接对商品形状的保护进行规定。同时，反不正当竞争法及其司法解释也没有对“装潢”进行定义，但在司法解释（征求意见稿）中曾规定，“装潢”是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，包括营业场所、营业用具和营业人员等的装饰、服饰等。该条所定义的装潢是一个相对狭义的概念，并不包含商品形状。但司法解释并没有明确将商品形状排除在“装潢”之外，并且司法解释第二条规定，仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状不能认定为特有的名称、包装、装潢，从反向解释的角度也为商品形状的保护提供了空间。因此，如果商品形状与功能可以实现有效区分，作为一种商业标识仍可以获得保护。
二、商品形状反不正当竞争法保护的考量因素
商品形状受到反不正当竞争法保护，除了要满足一般的知名商品的名称、包装、装潢构成要件之外，由于其与产品功能的紧密关系，还应当看商品形状是否满足反不正当竞争法保护条件。
（一）商品形状是否产生了识别功能
反不正当竞争法对商业标识提供补充保护的基础在于，该商业标识已经产生了区分产品或服务来源的作用。对于商品形状是否产生了识别功能，可以从商品的知名度、特有性、是产生混淆等角度综合认定。从知名度看，要求权利人的产品在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉。从特有性上看，产品技术为权利人所特有，产生显著的特征。从市场混淆的角度，侵权产品容易使相关公众产生混淆。因此，商品形状具备识别商品来源的功能，才能作为反不正当竞争法保护的商业标识。
（二）商品形状是否具有功能性
不保护功能是商业标识类法律的基本原理，如果允许将具有功能性的商品形状纳入商业标识，则意味着权利人可以通过对商业标识的控制而实现对技术的垄断，这违背了知识产权法的利益平衡原则和基本的公共政策。反不正当竞争法司法解释第二条规定，仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状不应认定为知名商品的名称、包装和装潢，该条规定在法律上排除了对功能性标识保护。值得注意的是，即使具有功能性的商业标识通过使用产生了识别功能，其也不能作为商业标识通过反不正当竞争法进行保护。如果权利人的产品所特有的部分是一种使产品具有实质性价值的功能，该功能就不能由权利人所垄断，不受到反不正当竞争法保护。
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