目次
一、效益与风险的权衡（效率与安全的权衡）：金融法律理念的二元结构假设
二、金融危机的市场根源
（一）社会学的风险概念
（二）经济、金融学的金融风险概念
（三）市场主体对风险概念认识的偏差
三、金融危机的法律理念根源：法律对市场主体金融风险偏好的不适当尊重
四、经济法理念在金融风险防范中的作用
（一）传统部门法理念在金融风险防范中的价值与不足
（二）作为现代法的经济法理念在金融风险防范中的作用
五、构建针对金融风险发生理念根源的经济法律制度
美国商务部1月28日公布的数据显示，2010年第四季度美国国内生产总值（GDP）增速达3.2%，为连续第六个季度增长，2009全年美国经济增速达2.9%，为2007年底经济陷入衰退以来首次实现全年增长。{2}随着美国经济的好转，肇始于2007年的金融危机似乎逐渐淡出人们的视野。经济界已经能够准确描述这场危机的来龙去脉，法律界则推出了《多德—弗兰克华尔街改革和个人消费者保护法案》（以下简称《多德法案》）作为危机应对之策，表面上看，人们似乎已经从危机中吸取教训。然而，自理论层面对这次危机进行反思正当其时，理由有二：第一，在危机袭来时更紧迫的事情是对危机作出迅速的法律应对，而不是深刻反思其法理基础；第二，随着对危机本身和对危机立法本身的研究逐步展开，理论反思有了更多的资料，更能避免陷入泛泛而谈。本文拟结合社会学和经济、金融学对风险的研究成果，探讨金融危机爆发的一个可能的法律理念根源，进而提出经济法应该如何针对危机法律理念根源作出相应的对策。
一、效益与风险的权衡（效率与安全的权衡）：金融法律理念的二元结构假设
法学以外的社会科学对本学科的基本假设问题展开相对较多的探讨。由于经济法专业性和现代性更为突出，有必要研究其基本假设问题。另一方面，二元结构的普遍存在，体现了矛盾的普遍性原理，经济法学的研究也应该找到自己的二元结构。{3}在金融法律理念层面尝试建立二元结构假设是探讨金融危机法律理念根源的前提。
有学者将我国各部《金融法》总则第1条及相关条款的规定总结为整体金融利益原则，包括整体金融效率、整体金融秩序和整体金融安全。{4}不过，其中整体金融秩序问题比较复杂。在微观层面，秩序通常意味着结果更符合预期，避免不确定因素的干扰；在宏观层面，秩序则更多与效率性相联系，秩序是整体效率的前提。但是无论如何我们可以看出虽然在不同层面上有不同的侧重，秩序实际上是对效率性和安全性的一个综合表述，似可以将秩序概括为有利于效率的安全。因此将金融法律理念的二元结构定位为效益与风险的权衡并非主观臆测。当然，作为一种假设而不是成熟理论，这个命题还有待于进一步检验。
此次金融危机的市场根源在于市场主体对风险的认识存在偏差，因此在风险与回报之间的选择出现了普遍性失误，而法律理念根源在于对市场主体的风险偏好一直持尊重态度，忽略了有识之士对市场主体认识风险能力的善意怀疑。
二、金融危机的市场根源
所谓市场主体对风险的认识存在偏差，是指市场主体，特别是非专业投资者对风险的认识与科学的风险概念不同。与金融危机有关的科学风险概念是社会学上的风险概念和金融学上的金融风险概念。
（一）社会学的风险概念
风险在古代社会是客观存在的，《易经·坎卦》反映了中国古代对风险模糊的认识。{5}但是“风险”一词出现的相当晚。英国社会学家安东尼·吉登斯对风险的词源作出考察，认为“它可能来源于一个西班牙的航海术语，意思是遇到危险或者是触礁”{6}。风险作为一个社会问题被提出来，是20世纪80年代以后的事。通常认为，德国社会学家乌尔里希·贝克的《风险社会》一书首次系统阐明了风险社会的思想。此外，英国社会学家安东尼·吉登斯和德国法社会学家尼克拉斯·卢曼也对风险的社会学研究有突出贡献。
从风险的概念上看，乌尔里希·贝克对风险的内涵作出了一些描述，“风险既不等于毁灭也不等于安全和信任；风险是指充满危险的未来；风险可以看做是人为不确定因素中的控制与失控”{7}；安东尼·吉登斯在外延上将风险划分为“外部风险”和“人造风险”，其中“外部风险”是指传统社会的风险，而“人造风险”指“由我们不断发展的知识对这个世界的影响所产生的风险”{8}，并且认为后者来源于“科学与技术不受限制的推进”，“基本上无法用以往的经验来消除”{9}；卢曼则更为深刻，他从风险的相对概念出发界定风险本身，与传统观念将安全作为风险的相对概念不同，卢曼将风险和危险作为一对概念，认为“所谓风险可将潜在的损失归因于系统：当潜在的损失归因于环境，就是一种危险”。{10}
从社会学的风险概念可以看出风险既不是安全，又与危险不同，至少值得现代社会关注的风险存在很多人为因素。
（二）经济、金融学的金融风险概念
与社会学家为我们提供了研究风险较为广阔的视角不同，经济、金融学家对风险的定义则更为精确。适合早对风险问题有专著论述的经济学家是弗兰克·奈特。
弗兰克·奈特区把概率分为“先验概率”、“统计概率”和“估计”，并把前两种概率造成的不确定性称为“可度量的不确定性”，即“风险”，把后一种概率造成的不确定性称为“真正的不确定性”，并认为真正的不确定性是利润产生的基础。{11}但是奈特关注的重点是揭示利润的来源，主要的分析方法是定性分析，没有关注风险或者不确定性如何计算，如何比较。另外，奈特并非金融学家，他界定的风险与不确定性的区别并没有在此后的金融学领域得到广泛认可。
马科维茨的投资组合理论是对金融市场起到重大影响的理论，并因此获得1990年诺贝尔经济学奖。诺贝尔奖委员会对他的评价是：“他揭示了在特定条件下，投资者可以在预期收益率和方差两个维度限制资产组合的选择，通过方差表示的资产组合风险不仅取决于资产组合中单独资产的方差，而且取决于资产之间的协方差。”{12}马科维茨使用回报率的方差衡量风险的传统被此后的金融学家广泛接受，从此不仅单一资产的风险可以被量化，资产组合的风险也可以被量化，因此可以互相比较。不过，在马科维茨的体系中，预期回报率和风险是单独计算的，没有一个公式把两者联系起来。
夏普的资本资产定价模型解决了上述问题，因此也获得了1990年诺贝尔经济学奖，诺贝尔奖委员会认为他研究的重要结果是“资产的预期回报率由资产的贝他系数决定，而资产的贝他系数通过资产和市场组合的收益的协方差决定”。{13}这样，风险和收益率之间建立起了直接的函数关系。我们不仅可以判定风险的大小，还可以直接对风险的价值进行计算。
从经济、金融学家对风险的研究总结可以看出，金融风险是一个逐渐量化的过程，而且金融风险与预期回报率有着密切关系，而预期回报率是一个效益或者效率问题。
（三）市场主体对风险概念认识的偏差
风险一词是从日常语言中借用的科学术语。本来使用日常语言作为科学术语是一件正常的事情。“科学的概念适合初是日常生活中使用的普通概念，但它经过发展就完全不同。它们已经变换过了，失去了普通语言所带有的含糊性质，从而获得了严格的定义，这样他们就能使用于科学的思维。”{14}造成的问题是，日常生活中人们还在按照自己的习惯使用风险一词，随着社会公众参与金融市场深度与广度的不断拓展，不少人会自然而然地把日常生活中使用的风险一词与金融术语混淆。在日常用语中，“风险”一词常常可以和“危险”混用，人们并没有赋予其科学的内涵。这在很大程度上是由于传统社会中风险尚不能成为一个突出的社会问题，仅仅是个别人偶然需要面对的选择。然而进入现代社会,人们仍然沿袭了古代风险观念。既没有认识到社会学意义上风险和危险完全不同,也没有对金融学理论中风险中蕴含着收益的观念有正确认识。凯斯·R.孙斯坦教授在《风险与理性——安全、法律及环境》一书中一针见血地指出普通人对风险认识的三大要点之首就是“许多人认为风险是‘全有或全无’的事情。某物要么安全，要么危险，没有中间状态”。{15}虽然该论断主要是针对人们对环境问题的不适当忧虑发表的，但是这一观点不仅说明人们可能对环境领域的风险不当高估，也有可能对其他领域的风险不当低估，这其中包括金融领域的风险。
换句话说，当风险表现为收益时，人们往往低估潜在的损失，当风险表现为损失时，人们又倾向于高估损失而忽视收益。在这次金融危机中，这一点表现得非常明显。当房地产市场持续升温时，不少投资者“被当时的兴奋所席卷，忽略了对自身购买产品的仔细考察”{16}。虽然金融机构本应该比普通投资者更为理性，但是所谓的“社会连锁效应”使得“人们经常冒险，甚至是愚蠢的冒险，仅仅因为其他人也在做同样的事情”。{17}金融产品的复杂性导致的模糊性，就像特尔斐神谕一样使得人们倾向于只看到自己已经相信的事，因此从众现象不足为奇，即使是市场专业人士也难改变这种行为模式。{18}
三、金融危机的法律理念根源：法律对市场主体金融风险偏好的不适当尊重
默顿·米勒对风险偏好有一个有趣的比喻。他认为收益和风险是吃好和睡好的关系。{19}这个比喻有相当的合理因素，但是如果对金融市场的基本原则的把握真的如同对吃好和睡好的权衡一样无足轻重，那就完全不需要法律做任何规范。然而，问题可能没有这样简单。
安东尼·吉登斯提出了传统社会对风险概念没有关注的原因在于他们有替代性概念，“所有以前的文化与文明包括世界上适合伟大的早期文明如罗马或者传统中国都主要是存在于过去，他们使用运气、命运或者上帝的意志等概念，现在我们倾向于用风险来代替这些概念”。{20}在这种条件下当然不必考虑法律对人们的偏好进行干预。但是到了风险社会，随着社会学家对风险理解的不断深入，乌尔里希·贝克论述了风险在晚期现代社会被关注的起点在于工业社会的逻辑基础“从短缺社会的财富分配逻辑向晚期现代性的风险分配逻辑的转变”{21}，用贝克自己更加更通俗的语言形容就是“我害怕”取代“我饿”成为社会驱动力，或者说“从需求型团结到焦虑促动型团结”。{22}根据贝克的看法，在“我饿”的问题被“我害怕”的问题取代后，是否应该放任对“吃得好”的任意追求，而不顾社会“睡不好”的抱怨，并不是天经地义的。
那么如何应对风险的挑战呢？乌尔里希·贝克和安东尼·吉登斯提出的解决方案有类似之处，都是诉诸政治和道德。贝克提出“风险社会的教训是：政治和道德正在获得——必须获得——替换科学论证的优先权”。{23}吉登斯则主张：“‘我们怎样生活？’这个问题不在根据对外在风险的控制来回答，直面这个问题意味着通过公开公共的方式来详细考虑社会补救如何与追求积极地生活价值联系在一起。”{24}这里的“对外在风险的控制”大体相当于贝克的“科学论证”，“公共公开”则类似于贝克的“政治”，而“追求积极地生活价值”则是贝克“道德”的另一种表述。卢曼对风险应对显得更为悲观，他认为“现代社会的功能分化是风险问题产生的根源。风险问题分散在不同的“自我指涉的”功能系统中。由于现代性的进展使这样的系统不断从社会生活的整体中分离出来，因而风险问题不可能从根本上得到消除和解”{25}，但是卢曼也提出了解决问题的一个可能性，“按照卢曼的思路，克服危机的可能性在于回答这样一个问题：在个别的功能系统中，如何可能增强反思，使社会分化的功能转移相对化，以便控制无抑制的权利和利益增长冲动”。{26}
在法学界，凯斯·R.孙斯坦教授具有类似观念。他在《自由市场与社会正义》一书中对“偏好”注意主观色彩过分强烈的术语进行了回避，认为所谓的“偏好”是指人们选择的心理基础，而实际上，选择可能是理性算计的结果，也可能是随波逐流的产物，对偏好实际上无法作出定量分析。{27}也就是说对“偏好”的尊重不应该作为政策决策的基础，而对人们选择进行引导则本来就是法律的功能。其次，即使把“偏好”等同于选择，孙斯坦教授也认为，“政府不能以偏好为由认为某项制度是合理的，因为偏好的产生并不比制度更早。”{28}也就是说，法律制度应该在“偏好”的形成中发挥作用，而不是简单对偏好进行尊重。
Jonathan C.Lipson曾用“安然”事件“3C”的重演总结这次金融危机——即复杂性（complexity）、安于现状（complacency）和利益冲突（conflict）。{29}实际上市场主体的偏好或选择不应该完全受到尊重的原因主要包括交易产品的复杂性和交易主体的利益冲突。而在这种情况下监管者仍然未能采取有效措施，则构成了安于现状。此次危机涉及的金融衍生交易的复杂性主要包括交易主体众多，交易结构复杂，担保机制没有理顺；利益冲突则概括了各种可能的道德风险。例如由于银行可以通过发行证券化产品分散风险，忽略了对客户清偿能力的考察。在这种情况下，格林斯潘2008年10月23日在国会听证中对不采纳财政部的建议对衍生产品采取监管措施进行解释时说：“美联储的决策机制很复杂，它有不可想象的大规模专家队伍，其法律部门有适合好的银行法律师以及一个外部专家委员会对监管措施提出建议，这一系统占有大量信息，经过筛选才向美联储的下属委员会汇报。”{30}虽然格林斯潘的发言被此次会议的主席Waxman打断，但是结合格林斯潘以后的发言，似乎可以发现这位美联储前主席部分认识到了自己过去意识形态和领导团队过分自信是有瑕疵的。
总而言之，在法律（主要是立法）理念上对市场主体不适当偏好的无原则尊重在一定程度上是这次危机的爆发的重要原因。这种尊重的背后是主观福利主义，即把福利与满足偏好等同起来，而这次危机告诉我们福利与满足偏好完全是两码事。因为偏好是变动的，将所有偏好视为固定的民主将丧失重要的得到福利机会。{31}
四、经济法理念在金融风险防范中的作用
（一）传统部门法理念在金融风险防范中的价值与不足
传统私法恪守“意思自治”的原则，学者把“意思自治”的含义总结为三点，即人是有理性的，人必须自知，人可以凭借其理性而在合作秩序中实现自治。{32}也就是说传统民法对市场主体的风险偏好是尊重的。现代民法对契约自由的限制也主要是从形式正义向实质正义的转变。{33}换句话说，民法主要权衡自由与公平这一对价值的关系，而不太关注效率与安全（风险）这一对价值的衡量。有趣的是，商法一般把自由（意思自治）与安全（交易安全）之间的关系处理当做重要课题。然而，从商法的角度，安全与效率是具有同一意义的。因为交易安全与鼓励交易相关，从这一角度，民商法都没有对效率与安全（风险）的权衡给出自己的答案。当然，这并不意味着民商法对金融危机束手无策。事实上，即使对市场主体的偏好或选择持完全尊重态度，也不意味着不能对在人们自愿冒险的情况下，政府不应该去减少风险。{34}法律上可能有必要对金融机构施加比仅仅披露交易风险更多的义务，要求其关注特定交易对于客户是否适宜，适合终通过追究金融机构在违反义务时的法律责任。{35}在这一层面上，私法的调整无疑应该发挥主要作用。
传统行政法是行政发展到特定阶段，即行政权大为扩张以至于对行政权不加以控制和约束就不能防止其滥用，就不能有效保障人民的自由和权利的“行政国家”阶段，才逐步形成的。{36}可见传统行政法立足于对国家行政权力的限制和对行政相对人权利的保护似乎不适合承担改变市场主体风险偏好的职责。不过一些行政法学者似乎认识到“传统公法与行政法的研究范式已经很难阐释有关产业与商业行为规制的一些关键问题”{37}，并试图在行政法范围内对经济和社会规制问题进行研究。另一个可能对金融危机构成有效应对的行政法进路是与协商民主相关的“软法”，即事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规范，而这些行为规范的实施总体上不依赖于国家强制力的保障{38}；“软法”可以模式化地回应协商民主的成功机制的需求{39}；而协商民主的重要特征即是并不把公民的偏好自动写入法律，而是应该经过仔细推敲。{40}从这个意义上说，“软法进路”可能是应对金融危机的有效理念，然而这种研究似乎并没有深入进行。
（二）作为现代法的经济法理念在金融风险防范中的作用
前文已述，相当大部分风险以及人们对风险的关注来源于社会的现代性，作为现代法的经济法理念理应在金融风险防范中发挥更大作用。
经济法理念的内容包括经济法的宗旨和经济法宗旨的实现途径。其中在现代市场经济条件下，经济法的宗旨包括维护市场经济秩序，防止和消除经济运行中的总量失衡和结构失调，保证国家经济安全，推动经济发展和社会进步，以实现经济法主体利益的协调发展。经济法宗旨的实现途径是将国家协调主体的行为和国家协调受体的经济活动纳入经济法制轨道，以实现对本国经济运行依法进行国家协调。{41}一个值得说明的问题是，所谓保障国家经济安全，可能不仅包括国家安全意义上经济安全，还包括避免和减少经济风险的含义。显然经济法宗旨的内容中包含着对效率与安全（风险）的双重考量，而经济法宗旨实现途径的内容中包括对市场主体偏好或选择的协调。在《经济法学原理》一书中，刘瑞复教授直接把经济法的价值定位为“经济秩序和国民经济总合效益”，并且认为经济法价值虽然与公平正义相关，但是不能认为公平正义就是经济法价值。{42}在这里经济秩序一词即包含着经济安全的含义。显然，经济法的价值理论也蕴含着协调经济效率与经济安全的意味。就此可以认为，以改变市场主体风险偏好的方法从长远角度应对金融危机是经济法的内在机能。
值得特别指出的是，如果认可经济法可以对市场主体风险偏好加以引导，必须注意以下两点：
其一，风险减少意味着效率的降低。在金融领域，由于不涉及人身权利金钱化等可能在伦理上产生争论的话题，风险和效益在理论上是可以自由选择的。市场竞争的结果使风险与收益成同方向变化。如果说民商法对金融领域的调整主要立足于减少系统性风险，可以在不降低效率的同时减少风险的话，经济法试图改变市场主体风险权衡的方法一定会在一定程度上以降低金融效率为代价。
其二，应该避免引导市场主体过分回避风险，导致遭受风险增大和效率降低的双重打击。在市场高涨时市场主体有低估的倾向，然而在市场低迷时，应该也看到市场主体存在片面高估风险的倾向。加强监管意味着风险和效益的同时降低，过分的监管甚至可能造成在降低效益的同时反而增加风险。在中国，一方面存在在金融交易中过分冒险的现象，另一方面也存在视金融交易为洪水猛兽，不敢涉入其中的现象。例如宝钢股份（600019）在2008年度第三季度披露对不锈钢产品及不锈钢原料计提跌价准备9.9亿元，然而遍查宝钢股份的季报和年报，根本不见“套期保值”的字眼，其持有的金融资产仅限于股票、债券和央票。如果信息披露属实，这一方面说明了宝钢炒镍亏损的传闻不实，另一方面也使人怀疑宝钢为什么不在金融市场上对大量价格易波动的存货进行套期保值。可见，在市场主体本身对风险的估计已经存在矫枉过正的可能时，经济法对风险偏好的引导过度可能适得其反。
五、构建针对金融风险发生理念根源的经济法律制度
如果经济法确实应该对不适当风险偏好进行引导，有两项可行的建议。
其一是对企业负债率的限制，不仅包括对金融交易商的资本管制，而且包括对一般公司资本制度的改变。企业破产来自于企业负债，企业没有负债则没有破产的可能，也就不会产生系统性风险，导致经济危机或金融危机的发生。因此，防止经济危机或金融危机的核心在于控制企业的负债率。在企业负债率超过一定比例时，必须向全社会特别是债权人公布企业经营状况，限制企业从事高风险性经营，以保护其业务经营相对人和债权人的利益，防止企业达到破产状态，维护整个社会的经济安全。{43}这与另一项建议“对衍生金融杠杆比例过大的投资银行，考虑不再适用有限责任的原则”{44}殊途同归。只不过前者使用经济法手段改变了适合终用户的风险偏好，后者适用商法手段改变交易商的风险偏好。
其二是改变会计准则，在市场行情高涨时，改变“公允价值”计量模式。如果经济泡沫的周期性膨胀和破灭在相当长一段时间是不可避免的话，更根本的问题可能是如何避免泡沫吹得过大，而不是避免泡沫破得过快。如果要求管理者用报表披露表明风险是无效的话，那么使用谨慎性原则，对金融工具采取成本与可变现价值孰低的方法计量，用降低预期回报率的办法抵消投资者对风险的漠视不失为一个可以尝试的办法。 此文章“金融风险的根源和经济法在金融风险防范中的作用”浏览地址：http://www.51njls.com/trzflzs/201711/1450.html，更多关于南京法律顾问案例、南京企业法律咨询案例文章请到http://www.51njls.com/trzflzs/阅读查看！