北京联创种业有限公司诉平顶山市富万家种业有限公司、河南省亿源种业有限公司侵害植物新品种权纠纷案
问题提示：侵犯植物新品种权案件中的反向假冒行为有何特点？审理優害植物新品种权纠纷案件中如何使用权利用尽原则？不同情况下反向假冒行为的民事责任如何承担？
【要点提示】
侵害植物新品种权案件中的反向假冒行为具有隐蔽性强、侵权主观恶性大及损害后果严重等特点。在审理此类案件中，应当适用“权利用尽”原则，即结合植物 新品种的生物特性，在每次生产循环中，品种权人仅能行使一次权利，并得到报酬，其基本的前提条件是该授权品种繁殖材料第一次投放市场须经过权利人许可。对 侵犯植物新品种权案件的责任承担，应当区分是否获得专门的授权许可，以及是否通过正当途径购进已改变品种权种子外包装和标识的种子并进行销售等情况确定侵 权方应当承担的责任。
【案例索引】
一审：河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民三初字第737号（2010年2月3日）
二审：河南省高级人民法院（2010）豫法民三终字第92号（2010年7月22日）
【案情】
原告：北京联创种业有限公司（以下简称联创公司）
被告：平顶山市富万家种业有限公司（以下简称富万家公司）
被告：河南省亿源种业有限公司（以下简称亿源公司）
联创公司诉称：玉米品种“中科4号”2007年1月1日被国家农业部授予植物新品种权，联创公司、河南科泰种业有限公司（以下简称科泰公司）、河南省 中科华泰玉米研究所（以下简称华泰研究所）为植物新品种权人，品种权号CNA20040033.9。联创公司经营的“中科4号”玉米杂交种因品种优良、产 量高、抗病性强等特点，深受黄淮海区域种子经销商和广大农民的欢迎和赞誉，具有较高的知名度。2009年3月，联创公司发现富万家公司在市场上销售外包装 为“航科4号农大81”而实际为“中科4号”的玉米杂交种，该批种子包装标注的加工分装单位是亿源公司。富万家公司、亿源公司未经品种权人许可擅自生产、 销售外包装为“航科4号农大81”而实际为“中科4号”的玉米杂交种，侵犯了联创公司的植物新品种权，扰乱了种子市场秩序，给联创公司造成了重大经济损 失。请求判令富万家公司与亿源公司立即停止侵权行为并赔偿联创公司经济损失20万元。
富万家公司辩称：该公司是从上门推销的业务人员处购得的“航科4号农大81”玉米种，该产品包装上有明确的加工分装单位及防伪标签，富万家公司不应承担赔偿责任。
亿源公司辩称：亿源公司与富万家公司从未有业务往来，富万家公司所销售的“航科4号农大81”玉米种子不是亿源公司生产销售的。
郑州市中级人民法院一审查明：国家农业部于2007年1月1日授予联创公司、科泰公司、华泰研究所为“中科4号”玉米品种植物新品种权人，品种权号 CNA20040033.9。2008年8月1日，科泰公司、华泰研究所授权联创公司以自己的名义针对“中科4号”植物新品种权侵权行为提起诉讼，科泰公 司、华泰研究所放弃作为共同诉讼权利人。2009年2月27日，联创公司缴纳2009年“中科4号”植物新品种权年费1000元。2005年联创公司在河 南推广面积为60万亩，2006年推广210.6万亩，2007年推广354.7万亩，该品种已成为河南省第三大玉米种植品种。2009年4月10日，河 南省宝丰县公证处作出（2009）宝证民字第45号公证，主要内容载明：联创公司向河南省宝丰县公证处申请证据保全。2009年4月10日，公证员与联创 公司的委托代理人同到位于河南省宝丰县城关镇净肠河北富万家农资连锁有限公司，以普通消费者身份购买了两小袋玉米种子，该种子包装袋正面标有“航科4号农 大81，亿源公司”，该包装背面标有加工分装单位亿源公司，并取得《宝丰县富万家农资连锁有限公司商品质量保证卡》，公证员现场监督，制作《现场工作笔 录》，并对所购玉米种进行封存，交由申请人保管。2009年4月9日，安徽省阜阳市惠颍公证处作出（2009）皖阜惠公证字第1344号公证，主要内容载 明，联创公司向安徽省阜阳市惠颍公证处申请证据保全。2009年4月8日，公证员与联创公司委托代理人同到位于阜阳市颍东区颍汇农资大市场的阜阳市民乐种 业，以普通消费者的身份购买了2袋品名“航科4号农大81”玉米种，并当场取得编号0003577的阜阳市民乐种业票据，公证员现场监督，制作《工作记 录》，并对所购玉米种进行拍照及留存。该产品包装袋正面品名“航科4号农大81”，加工分装单位为亿源公司，并标有亿源公司的商标及防伪查询标签。亿源公 司认可阜阳市颍东区颍汇农资大市场的阜阳市民乐种业是亿源公司的代理商，亿源公司为阜阳市民乐种业提供品名“航科4号农大81”玉米种进行销售，但认为该 包装内的玉米品种是“鲁单981”而非“中科4号”玉米品种。
本案在审理过程中，联创公司申请对宝丰县公证处封存的品名“航科4号农大81”玉米种是否与“中科4号”玉米品种属于同一品种委托北京市农林科学院玉 米研究中心进行鉴定，该中心于2009年12月1日出具《玉米品种DNA指纹鉴定报告书》，鉴定结论是两者相同或极近似，经联创公司、富万家公司、亿源公 司当庭质证均表示无异议。
【审判】
郑州市中级人民法院认为：“中科4号”玉米品种是经国家农业部授予植物新品种权，联创公司按时交纳了品种权费用，联创公司、科泰公司和华泰研究所作为 共同品种权人，其合法权益应受法律保护。根据科泰公司和华泰研究所的授权，联创公司有权以自己的名义对侵犯“中科4号”植物新品种权的行为独立提起诉讼。 本案中，联创公司提交（2009）皖阜惠公证字第1344号公证封存的品名为“航科4号农大81”玉米种照片显示加工分装单位是亿源公司，亿源公司也认可 阜阳市民乐种业为其代理商，但联创公司未提供（2009）皖阜惠公证字第1344号公证封存的品名为“航科4号农大81”玉米种实物，无法证明该玉米种实 际为“中科4号”玉米品种。联创公司提交（2009）宝证民字第45号公证封存的品名为“航科4号农大81”玉米种不足以证明系亿源公司生产或者销售。因 此，联创公司请求亿源公司停止侵权、赔偿经济损失的理由不能成立，不予支持。富万家公司所销售的品名为“航科4号农大81”的玉米种，经鉴定与“中科4 号”玉米品种系同一品种，富万家公司未经品种权人联创公司许可或者授权擅自销售品名为“航科4号农大81”而实际为“中科4号”的玉米品种，侵犯了联创公 司享有的“中科4号”植物新品种权，联创公司请求富万家公司停止侵权的理由成立，予以支持。富万家公司未提交证据证明所销售品名为“航科4号农大81”实 际为“中科4号”的玉米品种的合法来源，因此，联创公司请求富万家公司赔偿经济损失的理由成立，予以支持。关于赔偿经济损失的数额，联创公司未提交证据证 明其因富万家公司侵权所受到的损失数额或者富万家公司因侵权所获利益数额，考虑到富万家公司系将授权品种变换品名对外销售、涉案侵权种子的销售价格、“中 科4号”玉米品种的知名度、联创公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，将富万家公司赔偿经济损失数额酌定为10万元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十四条，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、第三十九条、《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、富万家公司立即停止销售侵犯联创公司植物新品种权的“中科4号”玉米品种；二、富万家公司于判决生效之日起十日内赔偿联创公司经济损失10万元；三、驳回联创公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延?行期间的债务利息。本案案件受理费4300元，由联创公司负担1200元，富万家公司负担3100元。鉴定费5000元由富万家公司负担。
一审判决后，富万家公司不服，向河南省高级人民法院上诉称：富万家公司销售了外包装品名为“航科4号农大81”玉米种，但并不知道内包装为“中科4 号”玉米品种，同时该包装载明的分装单位是亿源公司，富万家公司同属受害人，不构成侵犯联创公司享有的“中科4号”植物新品种权的行为；富万家公司通过业 务员上门推销购买两大包品名为“航科4号农大81”玉米种共计160斤，由于是新品种，安排主要农户示范种植，剩余部分才出售，未获得利益，也没有给联创 公司造成实际经济损失，即使构成侵权，也应当根据联创公司的实际损失或者富万家公司所获得的实际利益确定赔偿数额，原审酌定赔偿经济损失10万元有悖客观 事实；原审判决适用法律错误，请求撤销原判。
联创公司答辩称：富万家公司未经许可或者授权擅自销售“中科4号”玉米品种，侵犯了联创公司的植物新品种权。富万家公司作为专业的种子经销商，知道或 者应当知道销售的种子是什么品种；原审判决赔偿经济损失10万元具有事实根据和法律依据。富万家公司认为购买品名“航科4号农大81”玉米种160斤，但 未提供相应证据证明。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，酌定赔偿合理适当。请求驳回上诉，维持原判。
亿源公司述称：原审判决认定事实清楚，应予维持。
河南省高级人民法院审理认为：富万家公司以销售“航科4号农大81”玉米种之名销售“中科4号”玉米品种之实的行为，是未经“中科4号”品种权人联创 公司的许可或者授权，冠名“航科4号农大81”玉米种实际销售“中科4号”玉米品种，已构成对联创公司享有的“中科4号”植物新品种权侵权行为。富万家公 司认为其销售的品名“航科4号农大81”玉米种不知道是“中科4号”玉米品种，同属受害者。根据宝丰植保检疫站行政处罚决定，富万家公司作为经营种子的专 业公司，知道或者应该知道购买种子要依据调运植物检疫证书，销售种子要依据相关规定，但该公司违规购买并销售，其上诉认为同属受害人的理由不能成立。原审 判其停止侵权正确，本院予以维持。
关于赔偿数额的认定。富万家公司销售品名“航科4号农大81”玉米种虽标有亿源公司分装，原审对该批玉米品种未认定是亿源公司生产或者销售，富万家公 司对此认定未提起上诉，同时也未提供该批玉米种的生产商或者分装商，原审判其承担赔偿责任并无不妥。富万家公司未提供实际购进数额或者销售数额的直接证 据，其上诉认为仅购进160斤证据不足。原审考虑到富万家公司将授权的植物新品种权的玉米品种更换品名对外销售及联创公司享有的“中科4号”植物新品种权 知名度等合理因素，酌定富万家公司赔偿经济损失10万元比较合适，本院予以维持。富万家公司上诉证据不足，理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律 正确，判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案侵权行为人富万家公司销售的是以“航科4号农大81”作为外包装，但实际为已被授予品种权的“中科4号”玉米种，富万家公司未经许可，将授权品种以其他品种名义进行销售，其所销售的实质是授权品种的繁殖材料，但包装和标签上又非授权品种，在事实上完全符合《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《植物新品种保护条例》）第6条“任 何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的 繁殖材料”的规定，属于典型的侵犯植物新品种纠纷案件。因该种侵权行为从形式上与商标的反向假冒类似，我们称之为植物新品种反向假冒。
一、植物新品种权案件中反向假冒行为的特点及形成原因
1.侵权行为的隐蔽性更强，普通消费者只是根据产品包装或种子标签来区别是何品种，即使授权品种的权利人或专业的行业主管机关不通过相关技术手段进行鉴定也很难准确判别。大量的授权品种在权利人毫无察觉的情况下进
入消费者手中，被发现的侵权行为仅占极少数。
2.被诉的经营者往往具有所标示品种的合法经营授权，其在明知不具备授权品种经营权的情况下，将授权品种改头换面进行销售，规避法律与市场监管，破坏了正常的市场经营秩序，侵害了用户的知情权，侵权的主观恶性更大。
3.被侵权品种的市场信誉较之标示品种往往更高，或在所销售区域的种植适应性更强。经营者在未能获得该品种授权的情况下，利用其他品种的合法授权，将 被侵权品种销售给用户，由于该品种的种质特征更优良，对当地土质、水肥、气候、种植习惯等更加适应，在生产效益方面往往有比较良好的表现，用户在不知情的 情况下必然将这种优良表现与所标示品种联系在一起，造成所标示品种在当地形成较高的信誉，该品种经营者因而也能获得较好的经济效益。相应的却使品种权人的 市场优势丧失，严重侵害了品种权人的合法利益。
二、审理植物新品种反向假冒案件所依据的权利用尽原则
权利用尽原则是知识产权制度中的一项重要原则，我国《专利法》、《植物新品种保护公约》对权利用尽原则做了规定，而我国《植物新品种保护条例》 中并未规定这一原则。由于植物品种作为一种具有生物活性的特殊商品，其生产销售的周期短，季节性强，品种之间的竞争激烈，大部分品种特别是常规粮食作物品 种如玉米、小麦等，直接面对终端用户的销售行为一般不可能由权利人自己完成，实践中其产品销售往往都是以划定区域、设定期限的许可经营方式通过层层代理商 来完成，但并非所有的销售者都有代理合同来证明自己销售行为的合法性，特别是许多中小型种子经营商户仅是以单独的购进售出来赚取差价利润，如果不能适用权 利用尽原则来平衡权利人与销售者、使用者之间的关系，则众多的销售商户会动辄陷入侵权的境地。从近几年受理案件情况也可以看出，权利人起诉的要求承担连带 责任的被告在逐渐增多。因此，植物新品种权作为一种新类型的知识产权，在保护过程中同样应当适用“权利用尽”原则。即结合植物新品种的生物特性，在每次生 产循环中，品种权人仅能行使一次权利，并得到报酬。在适用权利用尽原则时有一个基本的前提条件，即该授权品种繁殖材料的第一次投放市场是经过权利人许可 的。但由于权利人许可形式及内容的不同以及种子经营的自身特点和行业惯例，我们认为在实际操作过程中，应当严格把握适用权利用尽原则的条件，针对不同案件 情况，区别对待，而不能仅以该产品系经权利人许可投放市场来认定适用条件成立。
三、植物新品种权反向假冒案件中不同情况的处理
1.对签订有授权许可合同的经营者，许可合同一般约定有许可的期限和区域划分，在处理时要严格按照许可合同的约定来确认其经营行为的合法性。实践中往 往是被许可方超许可期限或跨区域经营产生纠纷，如在受许可的一个销售季节里由于市场或自身经营的原因导致种子积压，至下一个销售季节在未获许可的情况下继 续销售，而此时在同一区域中权利人可能已许可另一单位进行该品种的经营，如果对该种行为不加制止，则必将损害另一被许可经营者的合法权益，扰乱正常的市场 经营秩序。此时就不能以被诉侵权者所销售的品种第一次投放市场时系经权利人许可而适用权利用尽原则，免除被诉侵权者的侵权责任（当然这种情况下存在侵权与 违约竞合的问题），因为这种情况下权利用尽原则的适用受到双方合同约定的权利义务的限制，也就是说权利人的产品在投放市场上对被许可的经营者附加了诸如期 限、地域等限制。这类被诉侵权者在明知超越许可权限的情况下继续其经营行为，其侵权的主观恶意更大。在此不必区分该被诉侵权者经营的是不需分包的成品种子 还是分包后以自己名义对外销售的种子。而对被诉侵权者因产品积压等原因造成的损失可由其依双方许可合同的约定来进行解决以求得利益平衡。
2.在没有获得专门的授权许可的经营者被诉侵权的案件中，纠纷主要产生在经营者从品种权人或其许可经营人处购进不需要分包的产品对外销售的，其销售行 为不受许可合同的约束，而且这类种子外包装标识明显、准确，所标示的生产、销售者也系真实的品种权人或被许可经营者。其销售过程中向消费者传达的信息准 确，这类案件中可以适用权利用尽原则来处理，但在适用时对种子来源的审查应严格掌握，强化被诉侵权者的举证责任。被诉侵权者必须同时举出产品的来源、上手 经营者取得合法授权的证明、购进时间、购进数量、销售数量、库存数量等方面的详细准确的数据，供法院综合判断，以便确认被诉侵权品种是否符合适用权利用尽 原则的条件。此类案件中不必区分所销售产品系以品种权人名义还是被许可人名义所生产、销售的。
3.在没有获得专门的授权许可的经营者被诉侵权情况下，其未通过正当途径购进已改变品种权种子外包装和标识的种子进行销售。本案中，富万家公司虽然是 种子经销商，但在销售品名为“航科4号农大81”实为“中科4号”的玉米种时并未取得亿源公司的授权，因此，虽然在种子外包装上标有亿源公司分装，但富万 家公司未能提供亿源公司允许其销售的证据，其所诉该产品系业务员上门推销送货，也未提供该产品的合法来源、进货渠道、购进数量及价格的详细资料，另一方 面，亿源公司作为本案被告之一，也并不认可被诉侵权产品系其分装生产，富万家公司也非其种子经销商，因此，一、二审法院认定富万家公司作为种子经营者，未 能提供合法的来源，作出富万家公司停止侵权行为并赔偿损失的判决。这种情况一般出现在市场管理不规范、农村小型销售店的个体经销商，仅在每个生产季节通过 购买非正常途径销售的种子转而出售，以赚取较小的利润，这种经营模式时间短、规模小，甚至还未被纳入行政管理的范畴就停止歇业。这种情况下，经营者购买的 种子外包装上虽然明确注明了分装单位，但往往被诉经营销售者不能提供其取得合法销售资格的有关证据，更不能提供系分装单位允许其销售的相关证据，或分装单 位也对该被诉侵权种子经营者的销售资格不予认可，不是其所授权的经销商的情况下，法院应向被诉侵权经营者释明相关法律规定，提示销售者应进一步举证，若销 售被诉侵权种子的经营者仍不能提供其合法的进货渠道，上手经营者的销售资格，购货价格数量等详细资料的，法院不能追加种子外包装上载明的生产厂家作为被告 时，销售被诉侵权种子的经营者依法承担停止侵权并赔偿损失等全部民事责任。
