问题提示：持卡人将信用卡出借给他人使用，后又起诉信用卡特约商户未尽审查义务，使其信用卡被他人盗刷，商户是否应该赔偿持卡人此项损失？
【要点提示】
以出借信用卡的形式出借款项实际是一种违法行为，持卡人不仅违反与银行的约定，而且违反法律规定。信用卡特约商户对客户签名应尽的是一种形式审查义 务，审查客户签名是否与卡上的拼音和预留签名一致。虽然本案的特约商户未尽审查义务，但本案持卡人出借信用卡，违法违约在前，且已经通过其他途径获得赔 偿，不应再向被告提起财产损害赔偿诉讼。
【案例索引】
一审：福建省厦门市思明区人民法院（2010）思民初字第5353号（2010年7月16日）（未上诉）
【案情】
原告：沈早水。
被告：福建省烟草公司厦门市公司。
福建省厦门市思明区人民法院经审理查明：原告系卡号分别为×××1880000429708和×××2267001132904的招商银行信用卡的持 卡人。2008年5月24日，原告将上述两张信用卡出借给梁某长，允许梁某长使用信用卡里的金额6万元，梁某长出具借条一份交由原告收执。随后，梁某长又 分别于2008年12月24日和2009年7月19日向原告借款38500元和48000元，并分别出具借条和欠条。上述借款共计146500元。之后， 梁某长向原告还款5000元，剩余141500元经原告催讨未还。原告于2009年10月14日向厦门市翔安区人民法院提起诉讼，诉求判令梁某长立即向原 告返还借款81500元及梁某长使用上述两张信用卡里的金额60000元并向原告支付利息。原告并在起诉状中要求梁某长立即向原告返还两张信用卡。厦门市 翔安区人民法院经审理认为，梁某长向原告借款141500元未还的事实，有原告提供的借条、欠条等证据为证，原告的诉求合法有据，应予以支持，该院判决： 梁某长向原告偿还欠款141500元及利息。梁某长不服该判决，向厦门市中级人民法院提起上诉，但因未预交二审案件受理费，该院裁定：该案按上诉人梁某长 自动撤回上诉处理，双方均按原审判决执行。该裁定于2010年5月24日发生法律效力。
自2008年8月8日起至2008年8月21日止，尾号为9708的信用卡在被告处消费4笔，其中，3笔消费的银联签购单持卡人签名为“沈早水”，1 笔消费的银联签购单持卡人签名为“梁某尚”。自2008年8月14日起至2008年10月3日止，尾号为2904的信用卡在被告处消费7笔，其中，2笔消 费的银联签购单持卡人签名为“宋某花”，2笔消费的银联签购单持卡人签名为“朱某乡”，另3笔消费的银联签购单持卡人签名分别为“梁某尚”、“许某友”、 “张某明”。上述两张信用卡在被告处的11笔消费总额为86812元。尾号为9708的信用卡于2008年8月28日挂失，尾号为2904的信用卡于 2009年11月1日挂失。两张信用卡均设置了密码。被告亦认可上述11次签名不是原告所签。
上述事实有下列证据证明：（1）（2009）翔民初字第1211号案件的起诉状、证据材料清单、借条2张、欠条1张、信用卡账户信息、上诉状等材料； （2）（2009）翔民初字第1211号民事判决书；（3）（2010）厦民终字第328号民事裁定书及生效证明书；（4）厦门银联签购单11张；（5） 招商银行信用卡中心挂失证明2张。
原告沈早水诉称：2008年7月，原告不慎将两张卡号分别为×××2267001132904和×××1880000429708的招商银行信用卡遗 失，拾得人以原告的名义冒用盗刷消费。其中自2008年8月8日至2008年10月3日期间拾得人在被告处消费共计86812元，而被告的工作人员工作马 虎，未严格遵守信用卡检查核实的工作流程，轻易地与拾得人进行交易并促使交易成功，造成了原告的巨额损失。故诉求判令被告立即向原告支付信用卡被盗刷款 86812元及利息。
被告福建省烟草公司厦门市公司辩称：原告诉称不慎将尾号为2904和9708的两张信用卡遗失并被盗刷与事实不符。原告从2008年4月起将两张卡借 与其姐夫梁某长，同意梁某长以任何方式使用两张卡以套取现金，同时将两张卡的密码告诉梁某长。原告曾因梁某长未及时支付两张卡的消费金额诉诸法院。原告主 张的11笔消费为不同的人在两个月的时间里在同一个商户的消费，消费项目都是烟草类，甚至这期间还有其他的消费项目，都是原告将这两张卡借出之后发生的， 原告既不挂失也不报警是基于其将卡借与他人用于套现。原告的诉求与诉由均不成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。
【审判】
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借；持卡人应当遵守发卡银行的章程及领用合 约的有关条款。原告将两张信用卡出借给梁某长持有和使用，违反了《银行卡业务管理办法》的禁止性规定和信用卡领用合约的约定。两张信用卡均是凭密码消费， 根据信用卡领用合约的约定，本案所涉的11笔消费均应视为原告本人所为，由此产生的损失应由原告自行承担。且原告已就两张信用卡的出借问题另行起诉梁某 长，法院已就该案作出终审判决，判决梁某长偿还原告相应欠款及利息，原告因出借两张信用卡而遭受的损失已经由其他途径得以弥补，原告诉求的信用卡被盗刷的 损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。但被告在明知非原告本人使用两张信用卡消费的情况下，允许消费并由使用人在银联签购单上签署不同于原告的姓名不当， 应予纠正。
该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告沈早水的诉讼请求。
【评析】
一、持卡人以出借信用卡的形式出借款项的性质
原告出借信用卡的目的是允许梁某长使用信用卡里的金额6万元，这种出借既违法又违约。根据《银行卡业务管理办法》第28条、第54条、第56条规定， 银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借；持卡人应当遵守发卡银行的章程及《领用合约》的有关条款；银行卡申请表、领用合约是 发卡银行向银行卡持卡人提供的明确双方权责的契约性文件，持卡人签字，即表示接受其中各项约定；发卡银行应当本着权利与义务对等的原则制定银行卡申请表及 信用卡领用合约。
原告申领两张信用卡时填写了招商银行信用卡（个人卡）通用申请表，并在申请表中签字确认已阅读并了解招商银行信用卡（个人卡）领用合约。
招商银行信用卡领用合约约定：凡使用密码进行的交易均视为原告及其附属卡持卡人本人所为；原告有义务保管好信用卡，因保管不善被他人使用信用卡，由原告承担由此造成的一切损失，若原告故意将信用卡出售、出租、转借或以其他方式交由他人持有或使用的视为违约。
二、信用卡特约商户的审查义务
一张信用卡的使用涵盖了三个合同法律关系，持卡人和银行间的关系通过信用卡领用合约来约束，持卡人和商户间的关系通过买卖合同来约束，商户和银行间的关系通过受理协议来约束。本案的焦点在于持卡人和商户之间的关系，到底商户应该承担多大的审查义务？
中国人民银行1996年发布的《信用卡业务管理办法》 规定了特约商户的审查义务及其具体内容。该办法第43条规定：特约单位经办人员受理信用卡时，应审查下列内容：（1）确为本单位可受理的信用卡；（2）信 用卡在有效期内，未列入“止付名单”；（3）签名条上没有“样卡”或“专用卡”字样；（4）信用卡无打洞、剪角、毁坏或涂改的痕迹；（5）持卡人身份证或 卡片上的照片与持卡人相符；（6）卡片正面的拼音姓名与卡片背面的签名和身份证上的姓名一致。1999年出台《银行卡业务管理办法》后，《信用卡业务管理办法》 同时废止，而在《银行卡业务管理办法》中并未对特约商户的审查义务作明确规定，而是让发卡行与特约商户通过银行卡受理协议来约定。实践中，发卡行与特约商 户的协议大都约定了特约商户的谨慎审核义务，从而，信用卡审查义务通过约定落到特约商户头上，法律对于审查义务的界限没有明确的规定。
多数学者认为，特约商户对签名笔迹仅需形式审查即可，笔者也支持这种观点。只要签购单上的签名与信用卡背面预留签名汉字相同，两者之间在书写形态上不 存在显而易见的重大差异就应认定特约商户已经尽到了审查义务。如果姓名不一致，特约商户仍给予刷卡结果造成真正持卡人的损失，可以认为特约商户未尽到其信 用卡审查义务，因而应对持卡人的损失承担责任。商户不具备笔迹鉴定专家的专业辨别能力、无相关的辅助工具、无相当数量的样本，故对收银员的笔迹审查义务要 求不能过高，只能以一般人的标准而不能以专业标准判断其是否存在过失，即使是持卡人本人，其签名笔迹在不同时期、不同场合下也可能不同。如果让商户承担过 重的审查义务，还可能导致持卡人与他人串通刷卡，让商户买单的风险，严重影响信用卡行业的健康发展。
本案中，11笔消费中有8笔体现的不是持卡人本人的签字，商户却予以进行交易，明显违反了应尽的审查义务。
三、持卡人出借信用卡和特约商户未尽审查义务并存时的责任承担
原告将两张信用卡出借给梁某长持有和使用，违反了《银行卡业务管理办法》的禁止性规定和信用卡领用合约的约定。两张信用卡均是凭密码消费，根据信用卡领用合约的约定，本案所涉的11笔消费均应视为原告本人所为，由此产生的损失应由原告自行承担。
另外，本案系侵权之诉，根据《民法通则》第131条、《侵权责任法》第26条的 规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。原告同意将卡借给他人使用，对损害的发生有一定过错，且原告已就两张信用卡的出借问题 另行起诉梁某长，法院已就该案作出终审判决，判决梁某长偿还原告相应欠款及利息，原告因出借两张信用卡而遭受的损失已经经由其他途径得以弥补，根据《侵权责任法》 的一般原理，侵权人在客观上造成被侵权人的财产损害或精神损害时才承担侵权责任，原告诉求的信用卡被盗刷的损失，缺乏事实和法律依据。但此诉讼的发生，也 给特约商户们敲响了一记警钟，信用卡的使用，方便了消费者，也给商户们带来滚滚的财源，但在赚钱的同时，承担的审查义务不能轻视，不可以来者不拒，否则生 意不成，还会使自己惹官司上身，造成不必要的麻烦。
