问题提示：利用在互联网上“裸聊”形式传播淫秽色情信息的，如何认定刑事责任？
【要点提示】
个体之间的裸聊行为具有一定的私密性，加之其是在虚拟空间进行，对社会没有多大的危害性。但是组织他人在网上进行淫秽表演，如一些不法网站推出色情直播视频，点击收费以牟利，则涉嫌“组织淫秽表演罪”。
【案例索引】
一审：湖北省荆州市荆州区人民法院（2010）荆刑初字第018号（2010年5月31日）
二审：湖北省荆州市中级人民法院（2010）鄂荆中刑终字第56号（2010年8月12日）
【案情】
公诉机关：荆州市荆州区人民检察院
被告单位：重庆访问科技有限公司，法定代表人郑立
被告单位：重庆彩蓝科技有限公司，法定代表人戴泽焱
被告单位：重庆市聚乐网络有限公司，法定代表人刘峻松
被告人：郑立，重庆访问科技有限公司法人代表
被告人：戴泽焱，重庆彩蓝科技有限公司法人代表
被告人：刘峻松，重庆市聚乐网络有限公司法人代表
被告人：张戎，重庆访问科技有限公司总裁助理
被告人：何佳
荆州市荆州区人民法院经审理查明：2008年9月，被告人郑立与被告人戴泽焱商议合作建立视频聊天网站，随后两被告人找到重庆市聚乐网络有限公司法定 代表人刘峻松，要求被告人刘峻松制作FLASH视频聊天软件。同年10月，被告人郑立要求本公司技术部门开发一个视频聊天网站平台，后该公司技术负责人郑 迪与被告人刘峻松将FLASH视频聊天软件上传到视频聊天软件平台上，并于同年11月建立了www.27by.com,www.ud99.com 视频聊天网站。2008年12月10日，被告单位重庆市聚乐网络有限公司、重庆彩蓝科技有限公司、重庆访问科技有限公司签订《视频聊天项目合作协议》，协 议约定由重庆彩蓝科技有限公司、重庆访问科技有限公司合作经营视频聊天网站（收费型一对一聊天室形式），并负责视频聊天网站的日常运营及管理，重庆市聚乐 网络有限公司负责视频聊天系统平台的视频聊天软件的开发以及持续维护更新。协议还约定，重庆彩蓝科技有限公司、重庆访问科技有限公司必须向重庆市聚乐网络 有限公司提供推广软件以使重庆市聚乐网络有限公司建立自有推广渠道，重庆市聚乐网络有限公司有权分享自行推广全部收入的65%等内容。此后，被告人郑立、 戴泽焱、刘峻松在原有www.27by.com聊天网站的基础上，又建立了www.love65.com、www.love3l.com、 www.56vn.com等网站，并进行推广，上述四网站适合终都指向同一个后台数据库，该数据库由被告人郑立管理。被告人何佳在视频聊天网站中负责招募专 职女主播小姐，并对其管理，其管理模式为，专职女主播小姐分三组，每组9~12人，每组设组长一名，组长由何佳管理，专职女主播小姐的收入为固定工资加网 民消费提成的20~27%；何佳的收入为固定工资加专职女主播的提成或专项提成。被告人张戎系重庆访问科技有限公司总裁助理，负责联系兼职女主播代理。专 职女主播小姐由重庆访问科技有限公司提供固定办公场所及上网的电脑；兼职女主播小姐在家里或其他地方上网，其收入为网民消费提成。网民在网站上注册成为会 员后，必须充值2元进入聊天室与女主播聊天，而后，在网站上充值购买K币（虚拟货币1:100）进入聊天室。网民按照女主播的要求给她在网站里用K币购买 虚拟礼物（如别墅、飞机等），按礼物的大小可看见女主播穿着性感、透明的衣服或者只戴胸罩、穿内裤，在视频镜头前进行的各种内衣秀、脱衣秀、丝袜秀、自摸 秀或者用性玩具模拟性交动作、发出性交时的叫床声等淫秽表演。三被告单位和五被告人利用所招募和联系的女主播、兼职女主播小姐进行淫秽表演牟利。截至 2009年6月，通过上述网站注册用户记录达5703830条，进入聊天室的网民向被告人郑立、戴泽焱在网站上提供的银行账户汇款达232320笔，金额 为14931089.39元。
同时查明：公安机关追缴被告单位重庆访问科技有限公司、被告人郑立、戴泽焱非法所得1947025.23元；扣押被告人郑立“奥迪”牌渝AML889、“比亚迪”牌渝AMR579轿车各一辆、戴泽焱“迈腾”牌渝AEG996轿车一辆。
另查明：2009年9月11日，被告人张戎主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
荆州市荆州区人民检察院指控：被告单位重庆访问科技有限公司、重庆彩蓝科技有限公司、重庆市聚乐网络有限公司通过互联网络组织淫秽表演，情节严重，被告人郑立、戴泽焱、刘峻松、张戎、何佳系直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为均已构成组织淫秽表演罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第365条之规定追究其刑事责任。
被告单位重庆访问科技有限公司、重庆彩蓝科技有限公司的法定代表人郑立、戴泽焱对公诉机关指控的事实无异议。被告单位重庆访问科技有限公司的辩护人辩 称：（1）访问公司系初犯、偶犯；（2）访问公司在犯罪中起的作用是辅助作用；（3）访问公司积极退赃，有明显悔罪表现。综上请法庭酌定考虑情节对重庆访 问科技有限公司从轻处罚。
被告单位重庆彩蓝科技有限公司的辩护人辩称：（1）彩蓝公司在本案中所处的地位是从属及次要地位；（2）彩蓝公司在本案中起的作用是辅助作用。请法庭 对彩蓝公司从轻判处罚金。被告单位重庆市聚乐网络有限公司的法定代表人辩称：自己只负责软件的编写，聊天网站的外观等方面不由其完成，网站不是由其建立 的，自己只编写了代码，公司的初衷不是组织淫秽表演。
被告单位重庆市聚乐网络有限公司的辩护人辩称：（1）聚乐公司在提供FLASH软件时，主观上没有犯罪的故意，不应以共同犯罪论处；（2）聚乐公司在客观上没有参与策划、组织等经营活动，在聊天项目中所起作用较小，情节轻微，应不以犯罪论处。
被告人郑立对公诉机关指控组织淫秽表演的犯罪事实予以供认。被告人郑立的辩护人辩称：（1）主观方面郑立不是直接故意，与明知犯罪的故意为之有所区别；（2）郑立负有股东管理责任，但不负直接责任。
被告人戴泽焱对公诉机关指控组织淫秽表演的犯罪事实予以供认。被告人戴泽焱的辩护人辩称：（1）《中华人民共和国刑法》第365条所 指“淫秽观众”应理解为是多人而不是个别人；（2）起诉书指控的“情节严重”在法律上无明文规定，不能成立，不能适用该条款的“情节严重”予以量刑； （3）被告人所处的地位是从属地位；（4）被告人无前科，且能如实供述全部犯罪事实，认罪态度好，应当酌情从轻处罚；（5）戴泽焱所获赃款公安机关已收 缴，与赃款挥霍一空应区别对待。综上请法庭对被告人戴泽焱在量刑时予以从轻或减轻处罚。
被告人刘峻松辩称：其起的作用非常小，获利也非常少。被告人刘峻松的辩护人辩称：（1）被告单位重庆市聚乐有限公司不构成组织淫秽表演罪，其个人不应 当定罪处罚；（2）如认定聚乐公司的推广活动为犯罪提供了帮助，以共犯论处而追究刘峻松的刑事责任，在定罪量刑时充分考虑以下情节：①刘峻松起辅助和次要 作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚；②刘峻松犯罪的主观恶性小，犯罪动机单纯，情节轻微，可予以从轻处罚；③刘峻松的认罪态度好，有悔罪表现，无犯罪 前科，可酌情从轻处罚。请求法院对其适用缓刑。
被告人张戎辩称：其起辅助作用，有自首情节。被告人张戎的辩护人辩称：（1）张戎在该案中是从犯；（2）张戎有自首情节；（3）张戎是初犯，认罪态度 好，有悔罪表现；（4）公诉机关指控组织淫秽表演罪“情节严重”中的“情节严重”无法律依据。建议法院量刑时予以减轻处罚并适用缓刑。
被告人何佳辩称：初衷不是组织淫秽表演；在本案中是从犯。被告人何佳的辩护人辩称：（1）何佳不具备《中华人民共和国刑法》第366条规定的主管人员和直接责任人员的资格；（2）何佳在该公司中处于从犯地位，即在该公司中只是为他人实施犯罪提供帮助，仅起到辅助作用；（3）何佳有自首情节，认罪态度好，有悔罪表现。请求法院对其应当从轻、减轻或免除处罚。
【审判】
荆州市荆州区人民法院认为，被告单位重庆访问科技有限公司、重庆彩蓝科技有限公司、重庆市聚乐网络有限公司通过《视频聊天项目合作协议》，由被告人张 戎、何佳负责组织招募女主播和联系兼职女主播小姐，采取一对一收费型聊天室，在网络视频上多次组织淫秽表演活动，从中牟利，且持续时间长、观看人数多、社 会影响极为恶劣，属情节严重。被告人郑立、戴泽焱、刘峻松、张戎、何佳是组织者，系直接负责的主管人员和其他直接责任人员。三被告单位及五被告人的行为均 已构成组织淫秽表演罪，公诉机关指控的罪名成立，应予处罚。通过本案查明的事实，结合本案的实际情况，对被告单位和被告人不易区分主从犯。被告人张戎能主 动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，对其可减轻处罚。对被告单位重庆访问科技有限公司辩护人辩称的第1点辩护意见、被告单位重庆市聚乐 网络有限公司法定代表人刘峻松辩护的部分意见、被告人戴泽焱的辩护人辩称的第4点部分辩护意见、被告人刘峻松辩护人辩称的第2点部分辩护意见、被告人张戎 辩称的部分意见及辩护人辩称的第2点、第3点辩护意见，法院已予采纳。被告单位和被告人及其辩护人辩称的其他辩护意见不能成立，法院不予采纳和采信。依照 《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第三百六十六六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的 规定，判决如下：一、被告单位重庆访问科技有限公司犯组织淫秽表演罪，判处罚金100万元；二、被告单位重庆彩蓝科技有限公司犯组织淫秽表演罪，判处罚金 80万元；二、被告单位重庆市聚乐网络有限公司犯组织淫秽表演罪，判处罚金50万元；四、被告人郑立犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50万 元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年8月29日起至2015年8月28日止）；五、被告人戴泽 焱犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金40万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自 2009年8月29日起至2015年2月28日止）；六、被告人刘峻松犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑五年，并处罚金35万元（刑期从判决执行之日起计 算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年8月28日起至2014年8月27日止）；七、被告人张戎犯组织淫秽表演罪，判处有期 徒刑二年六个月，并处罚金10万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年9月17日起至2012年 3月16日止）；八、被告人何佳犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折 抵刑期一日，即自2009年10月28日起至2012年10月27日止）；九、追缴被告单位重庆访问科技有限公司、被告人郑立、戴泽焱的违法所得 1947025.23元，追缴被告人郑立“奥迪”牌渝AML889、“比亚迪”牌渝AMR579轿车，被告人戴泽焱“迈腾”牌渝AEG996轿车，上缴国 库。
一审宣判后，刘峻松以原判量刑过重和认定其参与了共同犯罪的证据不充分为由；何佳以其不是直接责任人员，原判有自首情节没有认定，以及其应该属于从犯，原判量刑过重为由，分别提起上诉。
荆州市中级人民法院经审理查明：原判认定的事实和证据，与二审查明的事实和证据相同，予以确认。
荆州市中级人民法院认为，上诉人（原审被告人）刘峻松作为原审被告单位重庆市聚乐网络有限公司的法定代表人，其参与了淫秽视频聊天软件的开发、维护及 网站的推广，且其推广的网站都指向由原审被告人郑立管理的后台数据库的事实，有三方单位签订的《视频聊天项目合作协议》、证人辜陶、郑迪证言、同伙郑立、 戴泽焱供述以及刘峻松供述证实，足以认定上诉人刘峻松参与了共同犯罪。故上诉人刘峻松及其辩护人提出原判认定其参与共同犯罪的证据不充分的上诉理由及辩护 意见不能成立上诉人何佳在淫秽视频聊天网站中负责招募专职女主播小姐，并负责对专职女主播小姐分组进行管理，是组织淫秽表演的直接责任人员。故上诉人何佳 挺出自己不是直接责任人员的上诉理由不能成立。
上诉人（原审被告人）刘峻松、何佳伙同原审被告人郑立、戴泽焱、张戎及原审被告单位重庆访问科技有限公司、重庆彩蓝科技有限公司、重庆市聚乐网络有限 公司组织招募女主播和联系兼职女主播小姐在网络视频上进行淫秽表演活动，从中牟利的行为已构成组织淫秽表演罪，且持续时间长、观看人数多、社会影响极为恶 劣，犯罪情节严重。上诉人刘峻松等人组织淫秽表演，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判处上诉人刘峻松五年有期徒刑并处罚金， 属法定幅度内处刑，且处刑适当，不存在量刑过重情形。故上诉人刘峻松及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人何佳的亲友有送何佳 自首的愿望属实，但其本人既没有向公安机关表达自首的意愿，也没有自首的具体行为，不能认定其有自首情节。故上诉人何佳及其辩护人提出原判有自首情节未认 定的上诉理由及辩护意见不能成立。原判根据上诉人何佳在共同犯罪中所起作用相对较小，在量刑时已区别对待。判处其三年有期徒刑，在法定幅度内已作从轻处 罚，且处罚适当，不存在量刑过重的情形。
故上诉人何佳及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案在当今互联网时代具有一定的代表性。网络是一把双刃剑，它在为社会生活带来越来越多便利和效益的同时，也容易产生一些不容忽视的弊端，比如裸聊等网络色情问题。裸聊案件的刑事责任认定涉及以下问题，需要认真研究：
1.裸聊的罪与非罪
网络视频裸聊是否违法犯罪不能简单而论。特别是对于公民之间点对点的裸聊是否违法犯罪，法律也没有明确规定。目前各地网警在办理裸聊案件中执法力度也 各不相同，有的对此处以治安管理行政处罚，有的定传播淫秽物品罪或聚众淫乱罪（如2005年北京石景山区家庭主妇张××组织裸聊一案，适合后检察机关经过反 复研究，撤回了聚众淫乱罪的起诉）。一般来说，个体之间的裸聊行为具有一定的私密性，加之其是在虚拟空间进行，对社会没有多大的危害性。“裸聊”本身是属 于道德层面的问题，这种带有一定隐私性的行为一般由道德来调整和规范，而不由法律规范，否则有侵犯公民隐私权之嫌。但是，如果组织他人在网上以裸聊的方式 进行淫秽表演，通过点击收费等方式以牟利，则涉嫌“组织淫秽表演罪”。本案中，相关被告单位及个人采取一对一收费型聊天室方式，在网络视频上多次组织淫秽 表演活动牟利，且持续时间长、观看人数多、社会影响极为恶劣，已经构成组织淫秽表演罪。
2.裸聊的此罪与彼罪
在司法实践中，对于裸聊的性质有多种不同的认定意见。有的认为裸聊行为按照《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播 淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定构成了传播淫秽物品罪或者传播淫秽物品牟利罪；有的认为裸聊行为应当构成聚众淫乱罪。而本案法院 认定为组织淫秽表演罪，之所以如此定罪，是因为这几类犯罪行为之间有着本质区别。首先，“传播淫秽物品罪”或者“传播淫秽物品牟利罪”是传播淫秽的书刊、 影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为，其一个主要特征就是具有一种向公众的开放性（所以在亲友、家庭之内传播，一般不构成犯罪）。而进入 “裸聊”室必须经过熟人介绍获得密码，甚至还要收取一定的费用才能加入，陌生人进去得不到认可会被踢出局。其次，“聚众淫乱罪”指三个以上的犯罪主体集中 在一起进行实质性行为的犯罪事实。网络“裸聊”无论组织多少人参与，进行多么露骨的脱衣色情描述表演和展示，甚至是性行为模拟展示，都不可能发生实际的、 直接的身体接触，而且许多看客行为是单方的，只具单独性，并未实际参与淫乱活动，因而不能形成“淫乱”。而组织网络色情“裸聊”表演和一般的当众“淫秽表 演”行为本质上是相同的。网络只是一种传播的载体和媒介，而不是犯罪行为构成的一个特殊条件。而且网络潜在的“观众群”比“当众”更大，社会危害性更强。 因而本案中，将组织网络“裸聊”以“组织淫秽表演罪”定罪量刑是合法和适当的。值得一提的是，组织淫秽表演大多都是以牟取非法利益为目的，也有不以牟利为 目的。“组织淫秽表演罪”的构成并不必须要有“以牟利为目的”的主观要件。
3.裸聊入罪与法律发展
虽然私人之间“点对点”裸聊一般不构成犯罪，但是随着网络技术的发展，这种私密的行为也有可能由于网络这一媒介的原因而具有一定的公开性，从而对社会 造成一定的危害结果。比如裸聊在传输的过程中被网络运营商甚至裸聊者本身截载画面进行“淫秽物品传播”等等，都可能造成不特定多数网看。而且由于网络的虚 拟性和匿名性，使裸聊这种特殊色情形式很容易泛诱发一系列其他的严重社会问题。比之于其他传统的色情文化，网络“裸聊”的传播具有形式多、速度快、范围 广、爆发强，特征，社会危害性日趋严重。所以，非常有必要对其加强规范和管理，防止网络“裸卿”和淫秽表演者为己一时之快或个人目的而严重影响互联网乃至 整个社会的健康发展。基于维护社会公共秩序和互联网的健康发展的需要，某些裸聊行为入罪已是非常必要。目前在对于网络“裸聊”的惩罚措施问题上，日本、美 国都规定有“有伤社会风化罪”等相关刑罚，我们可以借鉴参考。
