问题提示：仅有存在争议的合同文书复制件证据，能否证明合同依法成立？据此原审生效民事调解书能否撤销？
【要点提示】
对是否签订存在争议的复制件合同，主张复制件合同成立的当事人不能补充举证证明签订合同的真实性，该合同不能认定为当事人的真实意思表示，应当确认合同没有依法成立。
原审诉讼调解程序上存在重大瑕疵，再审应当认定原审民事调解协议违法并依法撤销。
【案例索引】
再审（一审）：江苏省常州市中级人民法院（2009）常民再字第0049号（2010年5月7日）
再审（二审）：江苏省高级人民法院（2010）苏商再终字第0027号（2010年8月25日）
【案情】
申请再审人（原审被告）：东华纺织集团有限公司（以下简称东华集团）
被申请人（原审原告）：常州帝豪纺织染整有限公司（以下简称帝豪公司）
2008年1月31日，原审原告帝豪公司起诉称：帝豪公司与东华集团系合作伙伴，由帝豪公司为东华集团定作加工面料。2005年至2006年间双方发 生数十次业务往来，大部分已结清，但其中2006年2月9日签订的编号 DHX06A-025-1021、DHX06A-025-1021-1合同（分别简称1021、1021-1合同），2006年3月15日签订的编号 DHX06A-029-1029、DHX06A-029-1029-1合同（分别简称1029、1029-1合同）均约定帝豪公司送货到东华集团指定工 厂，东华集团带款50%提货，余款在一月内付清，如不能按时付款，货物交期顺延造成后果责任由东华集团负责。4份合同标的额分别为48.678万元、 59.475万元、10.647万元、34.125万元，合计总金额为152.925万元。合同签订后，帝豪公司按约完成定作面料加工任务，但东华集团以 其客户撤单为由未提货，其违约行为造成帝豪公司库存面料大量积压，经济损失严重。请求东华集团履行双方签订的4份合同，提取定作面料，支付价款 152.925万元，支付至2008年3月15日止的逾期付款违约金22.7735万元并承担诉讼费用。原审被告东华集团辩称：（1）2005年底至 2006年初，上海达克斯（德凯生）贸易有限公司（简称达克斯公司）委托东华集团代理出口牛仔布面料，交易过程为达克斯公司负责人邹天星以东华集团名义与 帝豪公司先签订承揽合同，然后交东华集团审查并确认盖章。帝豪公司起诉的4份合同仅有邹天星个人签名，未经东华集团盖章确认。其中1021、1021-1 合同交货期限为2006年3月8日和15日，帝豪公司未按约定交货，故同年3月15日双方再次签订1029、1029-1合同不符合交易习惯，也不符合情 理。（2）帝豪公司已向东华集团开具1029合同定作面料的增值税销售发票，东华集团按约履行了支付合同价款的义务，应视为该合同成立有效。 （3）1021、1021-1、1029-1合同实质上没有成立，帝豪公司诉请东华集团提取定作面料并支付价款152.925万元没有依据，其应直接向邹 天星起诉。
本案经常州市中级人民法院原审主持调解，当事人于2008年7月22日达成如下调解协议：一、东华集团于2008年7月25日向帝豪公司支付价款 1287776.32元。二、帝豪公司于2008年7月25日前将1021、1021-1、1029、1029-1合同约定的标的物运送交付至东华集团仓 库。案件受理费18536元按规定减半收取9281.50元，财产保全费5000元，合计14281.50元，由帝豪公司与东华集团各半负担 7140.75元。
后东华集团于2008年11月27日向常州市中级人民法院申请再审，经审判委员会讨论决定，本案进入再审。
东华集团申请再审称：（1）东华集团在帝豪公司交付1029合同定作物后已经付清价款，该合同已履行完毕。（2）东华集团已预付1021合同价款25 万元，帝豪公司对账后确认该笔预付款，其未供货构成违约。（3）1201-1、1029-1是伪造的假合同。请求撤销常州中院（2008）常民二初字第 67号民事调解书，判令帝豪公司提回定作物并返还价款1310266.24元，支付银行利息损失71697.77元和承担本案全部诉讼费用。
被申请人帝豪公司辩称：（1）帝豪公司与东华集团自愿协商达成的民事调解书已全部履行完毕。（2）1021-1、1029-1合同为传真件，并非伪 造，申请传唤邹天星、谢坚出庭作证并作司法鉴定，证明1021-1、1029-1合同的真实性。（3）东华集团提供的25万元付款申报单是内部做账凭证， 不能证明是履行1021合同的预付价款。
常州市中级人民法院再审查明：东华集团为达克斯公司的投资股东，该集团与达克斯公司法定代表人为顼同保，邹天星为达克斯公司主要负责人，谢坚为面料采 购员。东华集团与帝豪公司系定作加工本案牛仔布面料的合作伙伴，双方实际的交易流程为达克斯公司将承接的牛仔布外贸出口面料定单报东华集团审核定价，谢坚 洽谈定购面料并起草合同内容，谢坚将帝豪公司签字盖章的合同交邹天星审核签字，再报东华集团盖章确认，谢坚、邹天星按合同约定向东华集团申请付款，然后通 知帝豪公司将定作加工完成的牛仔布面料交付至指定工厂。帝豪公司起诉提供的1021、1021-1、1029、1029-1承揽合同，4份合同标的额分别 为48.678万元、59.475万元、10.647万元、34.125万元，其中1021、1029合同为原件，1021-1、1029-1合同为复制 件。4份合同供方栏目有帝豪公司法定代表人费国平的签名和加盖该公司合同专用章，需方东华集团栏目仅有邹天星的签名。4份合同关于质量要求技术标准、交货 方式及费用承担、包装与验收标准、违约责任、解决合同争议形式、担保及声明事项、合同份数等基本内容由东华集团事先印制。合同质量要求技术标准内容为按国 家纺织行业标准验收成品布料，若有不合格产品，供方必须负责无条件退还补足。大货完全按需方已确认的样布生产。交货方式为供方送货到需方指定工厂。违约责 任为供方如不能按质按量按期交货，需赔付需方由此造成的一切损失。需方如不能按时付款，货物交期顺延造成后果责任由需方负责。合同声明事项为：（1）本合 同须经双方代表签字盖章后生效。（2）合同履行过程中如遇特殊情况需变更，经双方协商同意后以书面形式，经双方签字并加盖单位章后生效，否则视为无效变 更。合同份数为本合同一式两份，双方各持一份。但4份合同的编号、签订时间与地点、产品名称、规格型号、款号、数量、单价、价款金额、交货时间、货款结算 方式及期限等内容，由谢坚在帝豪公司与邹天星等人商定后起草。4份合同均载明签订地点为上海。再审庭审中，东华集团确认1021、1029合同成立有效， 其与帝豪公司同时确认本案起诉前1029合同已履行完毕。
再审另查明：1021、1021-1合同载明签订时间2006年2月9日，1029、1029-1合同载明签订时间同年3月15日，其中1021合同 载明交货日期同年3月8日，1021-1合同载明交货日期同年3月15日，1029合同载明交货时间同年4月5日，1029-1合同载明交货日期同年4月 15日。2月21日，谢坚从达克斯公司向帝豪公司发出传真件1份，传真件内容为关于合同原有的面料59″/60″、05KD106-13P （右斜）、26600米现改为59″/60″、05KD106-13PL （左斜）、26600米。帝豪公司于3月2日向其生产部门下发面料织法从右斜改为左斜的工作联系单。2月28日，谢坚为支付1021合同约定的50%预付 款，按东华集团付款申报程序填写预付25万元的付款申报单，经邹天星签字报东华集团财务部和分管部门审核，4月5日，东华集团总经理和分管财务的副总经理 签署同意支付该款，次日东华集团以转账方式将25万元支付给帝豪公司。嗣后，帝豪公司口头向谢坚要求交付1021合同约定的定作面料，因邹天星、谢坚不能 适合终确定交付定作面料的指定工厂而未果，但东华集团与帝豪公司没有协商解除该合同。
再审庭审中，东华集团申请邹天星出庭证明没有签订1021-1、1029-1合同的事实，要求对2份复制件合同的形成原因申请鉴定。帝豪公司再次申请 邹天星、谢坚出庭证明协商签订1021-1、1029-1合同的事实，再次要求对2份复制件合同上邹天星签名的真实性进行鉴定。谢坚当庭陈述合同签订后其 曾将原件或邮寄、或传真给帝豪公司，2份有争议的复制件合同内容为其起草，但记不清1021、1029合同原件与1021-1、1029-1复制件合同是 否分别为同一天签订，不知道原件与复制件上邹天星的签名为何完全相同，也记不得如何形成2份复制件合同。其中3万多米面料的合同是其与2位英国客户、费国 平及达克斯公司另1位业务员商定的，记不清邹天星嗣后是否同意并在合同上签字。邹天星陈述没有签订1021-1、1029-1合同，正常情况下双方有合同 原件。对1021与1021-1、1029与1029-1合同签订时间、地点相同，前1份为原件后1份为复制件，帝豪公司再审庭审适合后称双方交易习惯中有 1天签订2份合同的情况，但时间比较长，具体记不清了。
再审审理中，东华集团要求法院裁定帝豪公司退回其为履行原审民事调解书支付的价款1310266.24元，提回4份讼争合同约定交付的定作物，承担因 财产保全、履行民事调解协议造成的资金利息损失和货物仓储费用等直接损失计265710.25元。帝豪公司撤回要求东华集团支付逾期付款违约金 227735元的诉讼请求。
本案再审争议焦点：（1）帝豪公司诉请东华集团履行1021、1029合同的依据是否充足，理由是否成立。（2）1021-1,1029-1复制件合同是否依法成立。（3）常州市中级人民法院原审民事调解书是否应予撤销。
【审判】
常州市中级人民法院再审认为：
1.关于再审争议焦点1021-1、1029-1复制件合同问题
再审中帝豪公司后提交的另外5份复制件合同，有东华集团同一编号的原件合同证明其成立，即使帝豪公司后提交的未经东华集团盖章确认、仅有邹天星或李志 航签名的5份原件合同，也有东华集团同一编号的原件合同印证其成立，但帝豪公司起诉提交的1021-1、1029-1复制件合同，东华集团不认可该复制件 合同成立。《适合高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第78条规定：证据材料为复制件，提供人拒不提供原件与原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又拒不承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。《适合高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第 （4）项规定：无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。1021与1021-1、1029与1029-1合同签订时间、 地点相同，对前1份为原件后1份为复制件，帝豪公司先解释谢坚将协商后起草的承揽合同交给帝豪公司盖章，由邹天星审核签字再将合同报请东华集团盖章，然后 谢坚将其中1份合同直接返还给东华集团或带回上海后传真给帝豪公司，所以起诉提交的2份合同为传真件不是原件，该解释不符常理，证人邹天星、谢坚所作的证 言并不能肯定2份有争议的复制件合同即为上述形成过程。帝豪公司后解释称双方交易习惯中有1天签订2份合同的情况，但时间比较长，具体记不清了，其解释前 后矛盾。本案中帝豪公司没有进一步补充提供证据，证明费国平与谢坚等口头协商后形成的1021-1、1029-1复制件合同，东华集团虽没有按约定盖章确 认但同意履行，以及东华集团实施了部分履行2份复制件合同行为的客观事实，因此本案仅依据2份有争议的复制件合同证据，不能确定双方当事人协商签订 1021-1、1029-1合同的真实意思表示，帝豪公司应承担举证不能的法律后果，据此再审综合认定1021-1、1029-1合同依法没有成立。帝豪 公司起诉要求东华集团履行2份复制件合同的理由，依法不能成立。双方当事人虽要求对2份复制件合同的形成原因及所载邹天星签名的真实性申请鉴定，但鉴定结 论对2份复制件合同是否成立不具有证明力，故再审不予许可同意。
2.关于原审民事调解书问题
前述再审查明本案起诉前1029合同已履行完毕，认定1021-1、1029-1合同依法没有成立，原审针对帝豪公司起诉和东华集团辩称 1021-1、1029-1合同实质上没有成立等理由进行开庭审理后，原审民事调解书认定东华集团与帝豪公司对1029、1021-1、1029-1合同 签订履行均无异议的事实，确有错误，导致当事人在原审主持下达成的民事调解协议内容，在实体处理上有重大瑕疵，显失公平。故原审调解在程序上没有遵循《民事诉讼法》第7条关于人民法院审理民事案件必须以事实为根据、以法律为准绳的原则，在实体上没有遵循《合同法》第5条关 于当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则，造成东华集团因履行该调解协议经济利益不当受损的后果，悖离了民事诉讼调解应当贯彻程序效率与实体正 义兼顾的价值取向，也违背了民事诉讼调解制度主要在于解决纠纷、恢复秩序、实现和保障社会和谐的目的。鉴此，本案原审民事调解书再审依法予以撤销，东华集 团申请撤销原审民事调解书的再审请求，再审予以支持。
综上，帝豪公司起诉要求东华集团履行1021合同及提取定作物、支付合同价款的请求依据充足，再审依法予以支持，但东华集团已支付的25万元价款应予 扣除。帝豪公司起诉要求东华集团履行1029合同、1021-1、1029-1复制件合同的请求，依法不能成立，再审予以驳回。另外，东华集团要求帝豪公 司退回其为履行原审民事调解书支付的价款、提回交付的定作物并承担资金利息损失、货物仓储费用损失的请求，依法不属本案再审处理范畴，其可在本判决书生效 后依执行回转等法律程序另行解决。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第一百七十七条第一款、第一百七十九条第一款第（二）项、第一百八十二条、第一百八十六条第 一款的规定，判决：一、撤销本院（2008）常民二初字第67号民事调解书；二、帝豪公司于本判决书生效之日起10日内向东华集团交付DHX06A- 025-1021合同约定的59"/60〃、05KD106-13P、规格型号10+ RSB5.5× RSB7.5/68×50、款号 DX60920475P×1.30M/P 牛仔布面料26600米（已履行完毕）。东华集团于本判决书生效之日起10日内向帝豪公司支付剩余价款236780元（已履行完毕）；三、驳回帝豪公司要 求东华集团履行DHX06A -029-1029、DHX06A-025-1021-1、DHX06A-029-1029-1合同，提取牛仔布面料以及支付价款104.247万元的诉 讼请求。
再审判决后，东华集团和帝豪公司向江苏省高级人民法院提出上诉，请求依法撤销再审（一审）判决，改判支持上诉人的再审（一审）诉讼请求。
江苏省高级人民法院再审认为，上诉人东华集团和帝豪公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚、处理并无不当，应予以维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是一起典型的承揽合同纠纷案件，涉及的合同较多，情形不一，案件事实复杂，法律适用难度大，其中涉及的调解协议违法性的问题、举证责任分配问题在司法实践中具有一定的典型性。常州中院再审在遵循《合同法》的规定及其基本精神的前提下，充分运用证据规则，合理分配举证责任，准确认定了案件事实，判决结果得到了高级法院的认可，二审予以了维持。当事人也在二审之后，自动履行了判决，取得了较好的法律效果和社会效果。其中尤其值得指出有两点：
1.复制件合同的证明效力问题
关于本案复制件合同对是否签订合同的证明效力问题，实质上是本案举证责任分配问题。根据一般合同案件“谁主张、谁举证”的要求，在1021-1、 1029-1两份合同是否成立的问题上，再审原告帝豪公司负有举证责任，包括证实合同的真实性、合法性以及与待证事实之间的关联性。而帝豪公司拿出的是两 份带有争议的合同复制件，并且没有其他证据来证实复制件的真实性。根据证据规则，仅此复制件，不能成为认定案件事实的证据。故法院不能认定该合同内容为双 方当事人真实的意思表示，合同没有依法成立。
2.调解协议违法性问题
调解协议是否具有违法性是一个在司法实践中颇具争议的问题。一种观点认为，调解协议是当事人自愿达成的，如果是有代理人达成的，代理人也会有特别授 权，因此，即使是调解协议所认定的事实与案件的基本事实有出入，也认为是当事人对事实认定的放弃，对自己权利的让渡。调解追求的是效率，是可以不顾案件基 本事实的。因此，调解协议不存在违法性一说。另一种观点认为，调解协议可能存在违法性。虽然是调解，但是双方对基本的事实不能搞错，在基本事实清楚的情况 下，可以写明当事人自愿放弃自己哪些权利，否则“和稀泥”式的调解，会导致调解协议内容意思表示不真实，这种调解违反法定程序，具有违法性。本案坚持后一 种观点。因此，原审调解对1021-1、1029-1两份合同的意思表示是否真实、两份合同是否依法成立这一基本事实认定错误，导致调解协议内容意思表示 不真实，在实体处理上有重大瑕疵，显失公平，悖离了民事诉讼调解应当贯彻程序效率与实体正义兼顾的价值取向，应当予以撤销。
